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用工實務中必須注意的10個風險點(附操作建議)
發布時間:2016-06-20 10:50:54 瀏覽次數:

 本文從用人單位法實務操作角度出發,總結用工實務中的風險點,并提供操作建議,力求簡單務實,適合于HR閱讀。全文比較長,分兩次推送,本文是第一部分,供HR參考。

 

未遵循勞動合同訂立的基本原則之風險

 

【法律條文】勞動合同法第三條規定:訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。   

 

【風險提示】用人單位在訂立勞動合同時,如果合同內容不合法或顯失公平,或者采用欺詐、脅迫等手段訂立勞動合同的,合同可能會被確認為無效勞動合同,造成勞動者損失的,還將面臨賠償損失的風險。   

 

【操作建議】合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用是訂立、變更和履行勞動合同的基本原則,實踐中用人單位應當按照法律的規定行事,以避免敗訴風險。    

 

規章制度制定或公示瑕疵的風險

 

【法律條文】勞動合同法第四條規定:用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

 

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。

 

在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。

 

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。   

 

【風險提示】風險一:用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,未經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,未與工會或者職工代表平等協商確定。風險二:直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項未公示、未告知勞動者。或者即使有公示或告知勞動者,但由于公示或告知方法使用不當而導致無法向仲裁庭或法庭舉證。風險三:用人單位履行了民主程序和公示程序,但未能保留書面證據,發生爭議時無法舉證。   

 

【操作建議】一、實踐中用人單位應當嚴格履行“民主程序”,并保留已經履行民主程序的相關書面證據;二、嚴格履行“公示程序”,在規章制度公示或告知時選擇易于舉證的公示或告知方式,并保留已公示或告知的書面證據。 

 

用人單位未履行入職告知義務的風險

 

【法律條文】勞動合同法第八條規定:用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。

 

【風險提示】用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬是主動義務,即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務,導致發生“欺詐”的敗訴風險。   

 

【操作建議】用人單位的主動告知義務很重要,勞資雙方均有知情權。隱瞞真實情況將可能影響到合同的效力。操作實務中,從舉證角度考慮,用人單位應當以書面形式告知勞動者,并保留相關證據,告知條款可在入職告知書、入職登記表中等書面文件中進行設計。    

 

強令勞動者提供擔保或收取財物的風險

 

【法律條文】勞動合同法第九條規定:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。   

 

【風險提示】風險一:用人單位在訂立勞動合同時扣押勞動者的居民身份證和其他證件;風險二:訂立勞動合同時要求勞動者提供擔保,實踐中一般表現為要求勞動者提供擔保人進行擔保;風險三:訂立勞動合同時向勞動者收取風險抵押金,一般以保證金、抵押金、培訓費、服裝費、紀律違約金等形式收取。   

 

【操作建議】嚴格執行法律的強制性規定,避免在勞動合同訂立階段有以上違法行為。    

 

不訂立或遲延訂立勞動合同的風險

 

【法律條文】勞動合同法第十條規定:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。

 

已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。   

 

【風險提示】風險一:用人單位在與勞動者建立勞動關系一個月后仍未訂立勞動合同,需支付二倍工資;風險二:用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。   

 

【操作建議】勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求。不及時訂立書面勞動合同的后果是每月支付二倍的工資,甚至于直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。實踐中用人單位應當改變觀念,將上崗后再簽合同轉變為先簽合同后上崗。訂立勞動合同最遲不得超過一個月。    

 

勞動報酬約定不明的風險

 

【法律條文】勞動合同法第十一條規定:用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的,實行同工同酬。

 

第十八條規定:勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確,引發爭議的,用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的,適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的,適用國家有關規定。   

 

【風險提示】風險一:招用勞動者未訂立勞動合同,也未約定或未明確約定勞動報酬;敗訴風險二:雖已訂立勞動合同,但勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確。

 

廣東的規定更具殺傷力:未約定的或者約定不明確的,以用人單位所在地縣級人民政府公布的上年度職工月平均工資作為正常工作時間工資;實際支付的工資高于當地政府公布的上年度職工月平均工資的,實際支付的工資視為與勞動者約定的正常工作時間工資。

 

【操作建議】一、先訂合同再上崗,或者雖暫未訂立合同,但也應以書面形式約定勞動報酬。二、已訂立勞動合同的,勞動合同中對勞動報酬和勞動條件等標準進行明確約定,或發生爭議時,盡量協商確定。   

 

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無固定期限勞動合同的風險

 

【法律條文】勞動合同法第十四條規定:無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

 

用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。

 

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

 

【風險提示】風險一:勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的法定條件,用人單位拒絕訂立;風險二:超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同,勞動者主張訂立無固定期限勞動合同或確認已存在無固定期限勞動合同關系。   

 

【操作建議】一、勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件且勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位不得拒絕,否則需每月支付二倍工資至簽訂之日止(當然,最多支付多少個月,實務中還需考慮仲裁時效);二、未及時與勞動者訂立勞動合同的,應當及時做出補救措施,杜絕讓無書面合同狀態持續超過一年。  

 

勞動合同訂立程序瑕疵的風險

 

【法律條文】勞動合同法第十六條規定:勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

 

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。   

 

【風險提示】用人單位單邊持有勞動合同,或者雖給勞動者持有一份,但未保留送達證據。用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。   

 

【操作建議】勞動合同必須給勞動者持有一份,并且應當有勞動者的簽收證據。    

 

勞動合同必備條款缺失的風險

 

【法律條文】勞動合同法第十七條規定:勞動合同應當具備以下條款:(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內容和工作地點;(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

 

勞動合同除前款規定的必備條款外,用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。   

 

【風險提示】用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。   

 

【操作建議】制作勞動合同應當具備必備條款,或者直接采用勞動行政部門制定的勞動合同范本,用人單位可在范本中進行相應的補充。   

 

勞動合同試用期相關問題風險

 

【法律條文】勞動合同法第十九條規定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。

 

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

 

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。

 

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

 

第二十條規定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

 

第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。   

 

【風險提示】風險一:試用期約定超過法定標準;風險二:重復約定試用期;風險三:簽訂單獨試用合同;風險四:試用期工資約定不合法;風險五:試用期隨意解雇。   

 

【操作建議】一、試用期期限嚴格按照法律的規定約定,不得超期;二、與同一勞動者只能約定一次試用期,不得重復約定,注意,約定的試用期屆滿后再協商延長試用期司法實踐中可能被認定屬二次試用,同樣違反同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規定;三、切忌簽訂單獨的試用合同,單獨試用合同視為勞動合同期限,不僅達不到約定試用期的目的,反而浪費了一次固定期限勞動合同;四、試用期工資必須不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。五、試用期解雇員工必須有充分證據證明員工不符合錄用條件,且要嚴格按照法定程序辦理。   


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